融民情于国法：民初法政人对本土地权习惯的继承与改造(4)

　　相比之下，由司法部主导出台的民事法令，尽管也有减少纠纷和讼累上的自身利益考量，却更多地显示出对地权习惯的尊重。1915年9月，司法部发布《审理民事案件应注重习惯通饬》，要求各司法机关“审理民事案件遇有法规无可依据、而案情纠葛不清、不易解决者，务宜注意于习惯”。该通饬还就各地民事习惯的调查、记录和汇报方式做出简要规定。

　　1915年10月出台的《清理不动产典当办法》（下文简称《办法》）亦由司法部呈准施行。该法令之颁行，主要是出于厘定典交易中各方当事人权利之内容与边界，从而减少纠纷、便利司法机关审判、并减轻其词讼受理负担之目的。《办法》主要参考了《〈现行律〉民事有效部分》和清代《户部则例》中有关规定，但有所创新。较之清代有关典权相对简略的规定，《办法》明确对一切新、旧典契中的回赎权施加期间限制，以减少回赎远年典产引发的纠纷。同时，《办法》为呼应清代以来典实践中不断增强的市场逻辑，也规定在回赎时，对典权人于典产上的投资利益，以及典权人因地价上涨所应分享的增值份额，均予以保护。

　　1922年由司法部呈准颁行的《不动产登记条例》，一方面意味着依据近代物权法精神，对不动产物权类型、内容和变动予以全面规制的尝试，另一方面也为本土地权习惯保留了足够空间。该条例第3条规定，所有权、地上权、永佃权、地役权、典权、抵押权、质权、租借权等八种不动产物权之“设定、保存、移转、变更、限制处分或消灭”，应为登记。这说明，至少典权这一本土地权，是该条例认可的法定物权种类之一。该条例第4条进一步规定：“习惯相沿之物权，其名义与前条第一项所列不符，依其性质得认定为其一种者，应从其性质登记，仍添注原有名义。若不能认定者，应从原有名义登记。”（着重号为引者所加）这表明，司法部并未遵循物权法定的原教旨版本，而是结合民情，创设了一个更加开放的地权登记体系，从而使包括一田两主制在内的各类本土习惯，都能被纳入合法、可对抗第三人的物权体系之中。此外，该条例还允许对转典和找贴予以登记，并就“习惯相沿之物权”在申请登记时的证明方式做出规定。但鉴于北京政府对各省有限的控制力、地方政府行政资源的匮乏等因素，多数基层政权显然未能落实这一制度。

　　（二）有关本土地权的立法个案展示：典权的近代命运

　　典，亦即田房的“可以赎回的有保留的出售”，是一种宋代以降常见的交易方式和产权安排。在该习惯中，出典人在约定的典权存续期间（即典期）届满后，拥有永久存在的回赎权，且在原初设计中出典人只需支付（低于绝卖价的）原典价即可回赎典产。在回赎之外，出典人还可与典权人协商以加价（多称找价、找贴）方式绝卖典产，使典权人获得完整所有权。出典人也有权另觅他主承买典产，并将所获价金之一部作为赎价归还典权人。当然，出典人也可将手中残存的典物所有权（也就是回赎权）转让他人。典权人也有权以转典形式，将典权置于市场流通之中，从而将自己权利变现。可见，典既具有充分灵活的市场属性，又保持了一定的文化和伦理意味（如回赎和找价安排）。在清代和民国，典实践向更加市场化的方向发展。原价回赎的僵硬规则被打破，出典人常须对典权人在典产上的投资做出补偿，才能赎回产业。总之，典权并非低效地权，且能兼顾道德经济需求。

　　如上文所述，《大清民律草案》对典权的态度是彻底漠视。民国肇建时，有关典权的实定法，仅见于《〈现行律〉民事有效部分》的零碎规定。直到1915年《清理不动产典当办法》出台，各审判机构才算拥有了处理典产纠纷的较完整方案。《办法》前三条处理的是法令施行前已出典（或契载不明）之产的回赎期限问题。对于契载不明、难以辨别是典或是卖的产业，若立契在提起诉讼这一时点的30年之前，则以绝产论，不许回赎；若系30年以内，则以典产论，允许回赎。对于虽明确是典产，但距离讼争时已过60年的，此时概作绝产；未满60年的，若未经找贴作绝，则允许回赎；若“典主久视典业为绝产，经业主相安无异者”，及“原契内载有逾期不赎，听凭作绝字样，业主于满期时并未依约回赎者”，均以作绝论。对于距离诉讼时已过30年但未过60年之典产，业主须于该办法施行后3年内回赎；若逾期不赎，则回赎权丧失，只能告找作绝。

　　《办法》亦对交易双方的权利种类、内容及行使方式做了初步规定。这些规定基本符合典习惯在同时期不断市场化的发展趋势。除了回赎权，出典人还有权请求找价绝卖，也有权选择别卖他人。在后一情形中，典权人不得“借端勒掯”，亦即部分地区典权人享有的习惯上先买权此时被否决。典权人的投资利益受到保护：典权人若在典产上添盖房屋、修筑灌溉设施，或进行了其他有益投资，则在回赎时有权撤回这些设施。若不能撤回，或撤回将导致价值减损，或撤回后对典权人无用途，则由双方估价，归出典人留买。即使典权人未做投资，但其对典产的长期信赖利益，以及对土地增值的分享权利，也得到保护：对于出典已满20年的耕地，或地价确有增长的田地，出典人亦应加价收赎。

　　《办法》的最重大举措，是对其施行后成立的全部典契中的典权和回赎权总和期限予以明确限定。法令第8条规定：“设定典当期间，以不过十年为限。”若典契中所定典期超过10年或等于10年，那么一旦10年限满，出典人就有权即时收赎；但若出典人此时不赎，则由典权人将典业过户。若原定典期少于10年，则回赎权的行使期间为自典期届满之时至自立约之日计算起第10年届满之时。无论何种情形，回赎权及找价和别卖权的行使，都不能超过自立契之日起的10年期限。很显然，在回赎期间问题上，新规下的出典人处于相比以往更不利的境地。

　　将典权正式吸纳进近代物权法体系的《民国民律草案》，在其物权编规定典权的第8章中，在基本尊重习惯的基础上，吸取了《清理不动产典当办法》、大理院相关判例、解释例的成果，但也用近代物权法的语言和精神，对上述资源予以重构和补充。与《办法》一样，该草案将典期限制在10年以内（第1000条）。但对于回赎权的行使期间，该草案规定了更易理解且更为统一的操作方案：出典人可在典期届满后6个月内备价回赎，若逾此期限，典权人直接取得典物所有权（第1011条）。出典人亦可在典期届满6个月内，向典权人请求以“时价”找贴，使后者取得典物所有权；若双方在找贴上协议不成，则出典人须在6个月内别卖他人，并归还典价（第1012条）。在典权人权利方面，该草案延续了《办法》对典权人投资利益的保护：“典权人因支付有益费用，使典物价格增加者，于典权消灭时，得请求偿还现存之利益。”（第1013条）在典权处分方面，该草案以明文方式，允许典权人转典或转租（第1002条），也允许典权让与（第1004条，典权人此时彻底脱离原交易关系）。总体而言，《民国民律草案》首度以法典形式，对典权予以正式确认，并以近代法言法语对相关规则予以凝练和重述，尤其对典权中的市场逻辑给予充分重视。但与《办法》一样，该草案下出典人的回赎权期限也受到重大限制。

　　典权在民初制定法及相关草案中的命运是复杂的，这一命运的不同面向应获得不同评价。首先，承认和重视典权，并在制定法层面上以正面确权方式明确其内容（且在相当程度上与习惯吻合），赋予其强大的物权效力，本身就是立法史的重大突破。其次，如果出典人享有永久回赎权这一前提得以维持，那么《清理不动产典当办法》和《民国民律草案》打破原价回赎原则，对典权人投资利益予以保护，乃至允许典权人分享因地价上涨而引发的典产增值等操作，就能实现交易双方的利益均衡，从而使典权更加适应近代经济。需要强调的是，永久回赎权未必是“前现代”或“前市场”的象征，现代资本市场上也存在可由发行人随时赎回的永续债券。最后，遗憾的是，相关制定法又画蛇添足般地对回赎权期限予以严格限制，从而使本可能实现均衡的利益天平最终向典权人倾斜。近代法律人担心的是，如果出典人长期不回赎，“则权利状态永不确定，殊有碍于经济之发展”。但实际上，只要回赎时的补偿机制设计得当，永久回赎权并不会过多影响典权人在改良土地上的积极性，也不至于影响交易安全。