融民情于国法:民初法政人对本土地权习惯的继承与改造

辛亥革命网 2022-05-28 09:07 来源:《近代史研究》2022年第2期 作者:赖骏楠 查看:

民初法政人对本土地权习惯表现出足够尊重的态度。除少数过于激进的情形,民初对地权习惯的多数改造也具有近代语境下的正当性。

  在法律移植背景下,为本土习惯在外来规范中保留一席之地的任务,始终考验着中国近代私法体系的缔造者们。当代主流研究认为,近代法政人并未充分尊重本土地权习惯。这种观点既体现在对《大清民律草案》(1911年)、《中华民国民法》(1929—1930年)等法案的评价上,又体现在对最高司法机关裁判实践的研究中。也有研究对这一笼统观点提出修正。有学者将目光投向商法领域,指出中国近代商事法确曾对本土票据等习惯予以重视。在狭义民法领域,有学者区分立法与司法,并指出作为民初最高司法机关的大理院,在实践中对习惯给予了足够肯定。有学者通过对近代典权、祭田、水权等制度的个案研究,尝试证明近代法律界至少在民法的局部领域,对本土习惯曾有尊重。还有学者将近代法典化划分为若干阶段,并对不同时期的民法草案或法典做出专门评价,从而为近代法律与习惯关系议题提供了更为复杂的解答。

  结合上述成果,本文将对民初法政人对本土地权习惯的继承与改造,进行涵盖学说、立法与司法的通盘考察。以民初作为研究时段,是因为该时期可能是中国近代法律史上对习惯最为尊重的时期:相比于南京国民政府时期(1927—1949),民初法政界所信奉的意识形态尚未过度激进,尚不追求与传统法文化的彻底断裂,所以此语境下法律与习惯更可能发生种种调适,而未呈现非此即彼的格局;该时期民法创制的主导权属于大理院这一最高司法机关,国家法对基本由习惯维持的民间私法秩序的介入,采取了一种相对消极的方式,习惯在此环境下可能获得更大的存活空间。以地权作为考察的制度对象,是因为与受到礼教和律例共同调整的帝制中国身份法不同,本土地权秩序自宋代以来较少受国家立法的规制,多依赖民间习惯予以维持。在这千百年间生成的种种地权习惯,就成为近代法政人必须面对的庞大制度遗产。因此,以地权作为切入口,能够最清晰、完整地呈现近代外来法律与本土习惯间可能发生的种种冲突、融合或调适。

  一、 中国本土地权习惯与近代私法在清末的相遇

  宋代以降的本土地权习惯,是高度市场化的农业经济之产物,从而呈现出鲜明的市场法理,并具有足够的效率。唐宋变革以降,伴随着土地私有制的不断深入、社会身份的齐平化,以及商品经济的不断发展,中国农业经济逐步发展出繁荣的地权市场体系。民间在历经千百年的试错后,逐渐发展出包括永业权/所有权、永佃权/田面权、典权、抵押权、押租、普通租佃等习惯在内的地权安排和交易方式。这些安排基本都满足供求均衡下的等价交易原则,并具有成本—收益分析上的可计算性。多样化的交易形态和产权安排,使得资金和土地处于高度流动状态。地权的多样性,也意味着土地或资金的拥有者能够在不同经济形势下选择最合适的交易工具,以满足不同的融资和投资需求,从而既在单个行动又在市场整体层面增进效率。

  在大一统政权不断塑造的统一市场背景下,中国本土地权习惯具有跨区域的共性。这种习惯并非18世纪伏尔泰所讽刺的、欧陆各地封建管辖权林立导致的那种碎片化的习惯法。相反,持续稳定的大一统皇权对法律管辖权的统一、其对境内治安的维护,以及帝国疆界内人员、资金和商品相对自由的流动,使得本土市场体系绝不限于一时一地,而是逐步拓展到全境。这一体系中产生的地权习惯,尽管在部分制度细节上带有地方色彩,且在称呼上因地而异,但在内核上却具有足以辨认的共性。以明清时期形成的一田两主制为例,相关研究表明,尽管存在称谓和规则细节上的差异,但徽州六县的相应习惯,在田面与田底分化、田面取得方式和存续期间、田面和田底处分方式、是否允许撤佃等基本规则层面,都有着充分共识。甚至江南各省的一田两主习惯,相互间亦无实质差异。地权习惯的跨区域共性,又更加便利了人员与资金的流通,并引发市场更深入的整合。

  本土地权习惯尽管长期浸润于市场法理之中,但也受到小农经济和儒家意识形态的影响,从而部分地体现“道德经济”意味。这方面最典型的例证是典权习惯,尤其是该习惯所认同的永久回赎权。除了中世纪日耳曼法中的“古质”(ältere Satzung),其他文化中几乎不存在与此习惯类似的制度。有学者对典习惯的解释是:出于生存和尊严的原因,小农对土地有强烈的情感依赖,从而在将土地让渡他人时,又希望仍能保留永久回赎权,以便有朝一日重获祖业。典产在出典后仍可赎回这一安排,为急需资金的农户提供了一种延缓或避免彻底失地的可能,从而起到一定的道德经济效果,缓和了市场竞争对弱者带来的不利后果。

  本土地权习惯因长期缺乏有效立法规制,几乎完全自发生长,从而存在与国家权力的磨合问题。问题之一,便是地权纠纷引发的基层词讼频发。在无数小农家庭均以各种产权形式拥有土地且这些土地处于持续交易中这一经济格局下,地权纠纷必然频发,从而导致大量诉讼。尽管不同时期统治者均以各种手段尝试息讼,但实际效果仍然成疑。地权秩序与国家权力间的另一个长期矛盾,出现在赋税领域。复杂的地权结构,易导致当事人利用此类结构推卸缴纳赋税之责。一田两主制之所以被各省官僚视为须禁革的恶俗,原因正在于此。在一田两主下的欠租纠纷中,因田底主无权以撤佃方式实现救济,纠纷常演化为因田面主长期公然抗租,所以田底主在官府面前以地租无着为由拒缴田赋的情况。很显然,复杂地权对国家建设及财税汲取构成不利影响。

  总体而言,中国传统地权习惯并非“封建”“落后”或“前现代”的象征。相反,其蕴含的市场法理具有和近代经济对接的潜能,其跨区域的共性也为近代法典编纂提供了实体规则资源。本土地权习惯中的道德经济因素在经过改造后,能够与近代经济兼容。在以近代民法和行政法手段对地权予以类型化和适度简化处理后,本土地权也不会对近代国家建设产生阻碍作用。中国本土地权习惯,值得近代法政人认真对待。

  然而,中国近代第一部民法典草案,亦即《大清民律草案》(1911年),在这方面的表现令人遗憾。该草案前三编(总则、债权、物权)由日本学者松冈义正在中国助理的协助下起草。因立法期限仓促,起草者在同步展开的习惯调查尚未结束时,就完成了前三编的编纂,所以调查结果未能对草案产生实质影响。松冈本人对德国民法体系的偏爱,也导致该草案难以兼顾本土习惯。总体而言,草案前三编是在《德国民法典》(1896年颁布,1900年生效)体例的基础上,填充德国、日本、瑞士等国民法条文,基本未考虑本土习惯。

  在地权问题上,草案与之相关的条文,主要存在于物权编。该编确立的所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、土地债务和质权等物权类型,全部源自欧陆或日本民法。尤其是土地债务(Grundschuld)这一德国法上独有、连日本民法亦未曾继受的制度,却被松冈义正确立为中国民法草案中的法定物权种类之一(第1138条至第1194条)。有关永佃权的规定,几乎照搬日本民法中的永小作权,而与现实中的永佃或田面习惯有较大出入(第1086条至第1101条)。抵押权规定也基本来自西方,只是在抵押权具体实行方式上结合国情予以了法理限度内的变通(第1135条至1182条)。最具本土特色的典权习惯,则被草案完全忽略。据说松冈氏认为不动产质权(第1195条至1208条)可起到典权之功能,但实际上两者相差甚大。因此,草案物权编拟确立的不动产物权体系,与本土习惯有着巨大隔阂。

  《大清民律草案》前三编是近代立法上罔顾国情、盲目求新的典型,也很难为社会所接受。因清王朝旋即覆灭,该草案的审议程序也遭搁置。尽管民初政府曾数度提议给予该草案以法律效力,以解决各司法机关在民事领域“无法可依”的问题,但相关提议却遭到包括法律界在内的各界抵制,从而只得作罢。该草案始终是以“条理”这一法源形式,被民初审判机关“斟酌采用”。诚如当代学者所言:“今天我们从历史的角度来观察,对《大清民律草案》的否定,使适用固有法成为必要,也为梳理和改造固有法,将其纳入民法典中提供了机遇。”

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