融民情于国法：民初法政人对本土地权习惯的继承与改造(2)

　　二、 民初法政界对本土地权习惯的整体态度

　　（一）政治与学说环境中对本土地权的不利因素

　　无论是政治和意识形态环境，还是民初所继受的欧陆法律学说，都对本土地权习惯构成不利影响。中国近代法制改革之直接动因来自外部，尤其是来自撤废列强在华领事裁判权这一因素。这种改革不是出于社会经济的内在需求，也未必出于立法者在学理上的坚定信念，而只是为了暂时迎合列强。结果，改革的实际进程呈现强烈的机会主义色彩。立法者往往有充分动机和自认的正当性去盲目模仿国外“最先进”立法例，而不顾法律与习惯的兼容问题。明治日本以照搬欧陆立法方式完成法制改革并收回领事裁判权的经历，也成为中国法律界的直接激励。梅谦次郎、松冈义正等人也通过中文报刊和对中国学生授课等渠道，现身说法介绍本国经验。松冈甚至认为，为收回领事裁判权，不得不牺牲习惯，“宁不便于己，而不肯别生异议，以阻挠新法”。虽然人民初始甚觉新法不便于生活，但“行之数年，百姓安之……盖始觉其不便者，今且以为大便矣”。上述看法在清末民初法律界颇有市场。陶保霖于1911年在《法政杂志》上撰文指出：“吾国编订法典之原动力，本含有外交上意味，则不可不与各国立法例相比较……否则于国家存立上，及与各国交际上，必生窒碍。”杨端六在1920年讨论收回领事裁判权问题时也表示：“吾人欲与世界各国言归于好，必不可不先整其法纪，不可不牺牲我国旧有之习惯，以迎合世界公共之心理。”甚至有论者主张在民律草案修订之际，保留来自德国法的土地债务制度，其理由正是社会心理可通过立法予以改造：“然余视此心理，恒因外界各种压迫及诱导，常生亟剧变动。且其变动之迟速，多以外界所加之力为准，不能以若干岁月若干阶级之死例律之。”

　　民初法律学说对本土地权习惯的重大不利因素之一，是不动产所有权在近代物权法理论中的核心地位，以及其背后的历史演进预设。18世纪以来在欧陆各国广泛发生的土地解负（Grundentlastung）运动，将土地所有权从封建性的人身控制、租税负担和处分限制中解放出来。新产生的可自由处分的绝对所有权，使得土地的流通潜力充分释放，从而促进了资本主义经济的发展。19世纪民法学中的所有权崇拜，正诞生于这种语境。完整、自由的所有权就意味着远离封建时代，是“进步”的象征。受欧陆法学支配的中国近代法学界，对所有权的此种历史定位，也有足够了解。例如，有论者将土地所有权的演进，分为六个连续的阶段。其中第四阶段，即是因武力征服而产生的封建土地制度。这种所有权受到诸种封建式限制，“如农奴之种种限制，佃户给他们主人的贡物，以及佃户不能无主人的同意，把土地让渡等等”。紧接着的第五阶段，即为个人绝对所有权时代。第六阶段则是土地所有权的动产化阶段，即土地所有权转移手续如动产转让一样便利的时代。很显然，这其中越往后的阶段，就越是“先进”。

　　上述认识导致民初法律界在地权习惯议题上产生严重的定位紊乱。民初法律人几乎不敢想象的是，本土地权习惯中的大部分，是在农户土地所有权早已确立的基础上、在市场中以交易手段不断满足各主体具体经济需求的制度成就。这套习惯具有足够的现代属性，与欧洲封建时代的习惯法处于完全不同的历史语境。在高度欧洲中心主义之所有权史观的支配下，民初法律精英在面对种种本土习惯时，几乎下意识地将它们看作前现代的、封建式的对所有权之人为束缚，而非所有权功能的真正实现。结果，法律界在谈论这些习惯时，自然会担心其潜在的负面经济后果。一方面，本土地权习惯由于被视为因地而异，所以可能危及交易安全：“物权习惯，随地而异，非但省异其制，而此县之人，与彼县之人，有所交易，亦必调查详细，始敢着手办事，稍不经心，即受损失。”另一方面，也有论者担心，过于复杂的本土地权会导致土地负担过重，从而影响土地改良和经济效率：“苟许随意设定种种物权，则人民只图目前近利，不顾负担加重，片壤尺土，一物数权，所有人视同陌路，不求改良之道，权利人亦五日京兆，未免畛域之见，土地效用，遂渐锐减，国富增殖，势必大受影响。”总之，在这些人眼中，只有完整所有权以及在此基础上形成的近代欧陆物权体系，才能促进土地改良和经济流通，而本土习惯只是对所有权和土地利用的束缚，是有待革新的对象。

　　本土地权习惯在民初遭遇的另一重大学说障碍，是受到制定法实证主义（Gesetzespositivismus）支配的19世纪末法源（Rechtsquelle）理论。制定法实证主义原则上否认国家制定法以外其他规则的法律效力（亦即自足性），并主张制定法本身是一个能够用以裁判一切纠纷的完善体系（亦即无漏洞性）。在该语境下，同时期的法源理论给予制定法压倒性的优位，并排斥习惯在裁判中的适用。在《德国民法典》制定过程中，立法者最终将法典第一次草案总则中有关习惯法适用条件的条文直接删除，便是这方面的例证。松冈义正在起草《大清民律草案》时，并未机械照搬这一做法，而是参考了瑞士和日本模式，于草案第一条规定：“民事，本律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依条理。”对于持制定法至上论的松冈氏而言，该条文已是他能做出的最大让步。

　　秉持变法图强和社会进步信念的民初法律界，无疑欢迎这种法源理论，甚至对其进行更为激进的改造。对于急于收回领事裁判权、恢复本国主权的法律精英来说，国家主义是他们不言而喻的情感和意识形态前提。部分法律人甚至期待国家以立法的强行手段，去实现改造社会的现代化使命。结果，民初的法源学说，不仅是对德国理论的照搬，而且是以更强的国家干预立场对外来理论予以改造，进一步缩小习惯的适用空间。

　　其中一个关键改造，便发生在“习惯法”（Gewohnheitsrecht）的成立要件上。在19世纪历史法学看来，习惯法的成立条件有两个：一是存在客观的习惯（Gewohnheit）或惯行（übung），二是存在主观的法律确信（opinio necessitatis，即因相信其有法之效力而遵守之）。但无论是民初司法界还是学术界，都不满足于这种简单的二要件说，而是尝试此基础上添加更多要件，以实现对习惯法的更严格审查。在大理院著名的1913年“上字第3号”判例中，习惯法的成立要件在上述两方面之外，被添加以“系法令所未规定之事项”“无背于公共之秩序及利益”两项。而在现实裁判中，大理院也常以第四要件中的公共秩序和利益为由，对习惯予以否决。曾任大理院推事、庭长、北京大学和朝阳大学教授等职的陈瑾昆，在其讲义中讨论习惯法四个要件时，直接将“须不背公序良俗”提升为习惯法的第二要件，并将“须经国家承认”确立为第四要件。对于这种严格态度，有学者解释到：“若无论何种习惯，不加审查，而径行采用，则于法律上公义上，实有重大的危险。常见我国的法官，往往以违背现代民意、或有背于法律原则的习惯，为判断案件的标准……此则审判官于采用习惯法的时候，所不能不再三考虑的呢！”

　　甚至在法源位阶问题上，也有学者不满足于《大清民律草案》和大理院采用的“法律—习惯（法）—条理”顺序，并主张条理可优先于习惯。王世杰于1926年以生动的文笔写道：“盖吾国现时是一个无数旧势力应消灭而未消灭，无数新势力求生而不得生的时期。既存的习惯，尽管与社会现实的需要在在相反，既存的习惯却十九存而未灭，为社会上许多新制度与新事业发展的大障碍。”所以当时民律草案的修订工作，“不妨照旧草案（指《大清民律草案》）明认习惯效力优于法理，亦不明认习惯为法源，依着愚见，殊为得体”。在民律未颁以前，即使遇有法无明文规定的情形，法院也可灵活行事，“亦不必承认习惯的效力优于‘条理’”。