辛亥革命后基层审判的转型与承续(6)

　　注释：

　　①参见谢振民编著：《中华民国立法史》，南京：正中书局，1937年；张国福：《中华民国法制简史》，北京：北京大学出版社，1986年；黄源盛：《民初法律变迁与裁判》，台北：政治大学，2000年；张生：《民国初期民法的近代化》，北京：中国政法大学出版社，2002年；黄源盛：《晚清民国刑法史料辑注》，台北：元照出版有限公司，2010年；黄源盛：《民初大理院与裁判》，台北：元照出版有限公司，2011年。

　　②例如，在浙江龙泉司法档案中，有民国元年案约60件，但绝大多数未经实体性判决，有堂谕者仅1件。

　　③《司法实记》中对庭审过程的反映有其不足。例如，1912年7月(除特别说明外，后引案例均属该年度，仅注月份)鲍德钧诉王查氏案的判决(黄庆澜编：《上海地方审判厅司法实记》(简称《司法实记》)第7册，“地方厅民事判词”，上海：南华书局，1913年，第11—14页；为免冗繁，本文引用该书时均省略篇目名称，径注页码)，如果与《新闻报》报道相对照，会发现二者侧重各有不同。《新闻报》对庭审过程的内容报道较丰富，有不少律师辩论的细节，为判决书所未载(《断离不正式之婚姻》，《新闻报》1912年7月11日，第3张第2版)。不过，报道对其争执的法律主张要点语焉不详，甚至连当事人姓氏和被告律师都有错讹。

　　④参见李启成：《晚清地方司法改革之成果汇集——〈各省审判厅判牍〉导读》，汪庆祺编：《各省审判厅判牍》，李启成点校，北京：北京大学出版社，2007年，第16—18页。

　　⑤参见周圣：《〈上海地方审判厅司法实记〉中的民事案例浅析》，硕士学位论文，复旦大学，2010年，第8—9、38页。

　　⑥在概念上，这里基于功能主义的立场界定“审判”(judging，adjudication)，涵盖在功能上由官方认定和惩治重大犯罪、解决民事纠纷的各种活动。否则，如果基于现代西方司法中立主义者的立场，认定司法与行政的区别“在于双方与法庭的关系，一种基于解决争议问题而形成的关系。没有争议的问题，法官无须处理”(Mirjan R. Damaska, The Faces of Justice and State Authority，New Heaven：Yale University Press，1986，p.88)，则帝制时代的中国恐怕即无完整意义上的“审判”可言。

　　⑦参见滋賀秀三：《清朝時代の刑事裁判》，載氏著：《清代國家の法と裁判》，東京：創文社，1984年，第3—91頁。

　　⑧参见王志强：《清代巴県銭債案件の受理と審判》，田邉章秀訳，夫馬進(編)：《中國訴訟社会史の研究》，京都：京都大学出版會，2011年，第833—838頁。

　　⑨参见中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所编《清代地租剥削形态》(北京：中华书局，1982年)和中国第一历史档案馆编《清代土地占有关系和佃农抗租斗争》(北京：中华书局，1988年)所收录刑科题本各案。

　　⑩Roberto M. Unger, Law in Modern Society, New York: The Free Press, 1976, pp. 86-109; Philippe Nonet and Philip Selznick, Law and Society in Transition, New Brunswick: Transaction Publishers, 2001, pp. 29-52.

　　(11)参见李凤鸣：《清代州县官吏的司法责任》，上海：复旦大学出版社，2007年；王志强：《清代刑事司法中的事实判定与国家权力结构》，《“明清中国的法律与社会”国际学术研讨会论文集》，南京，2011年，第150—151页。

　　(12)参见《司法实记》第4册，“文牍”，第43—44页。

　　(13)《司法实记》第5册，“地方厅刑事判词”，第16页。

　　(14)参见《司法实记》第8册，“地方厅刑事判词”，第38—43页。无罪判决还可参见《司法实记》第6册，“地方厅刑事判词”，第36页。

　　(15)参见《司法实记》第7册，“地方厅刑事判词”，第27页；第8册，“地方厅刑事判词”，第7页。

　　(16)《司法实记》第6册，“文牍”，第30页。

　　(17)《司法实记》第6册，“初级厅民事判词”，第20页。

　　(18)《司法实记》第8册，“地方厅刑事批词”，第1页。

　　(19)《司法实记》第6册，“初级厅刑事判词”，第8页。

　　(20)《司法实记》第3册，“地方厅民事判词”，第19页。

　　(21)民国元年初期，已有华人律师在华洋案件中代理华人，在会审公廨等法庭出庭。参见《巢律师上堂辩护之锋芒》，《申报》1912年1月27日，第7版；参见张丽艳：《通向职业化之路：民国时期上海律师研究》，博士学位论文，华东师范大学历史系，2003年，第36页。

　　(22)参见《司法实记》第3册，“文牍”，第22页。但在该案判词中所列举的出庭人员和事实证明论述中，并没有看到律师的踪迹。参见《司法实记》第3册，“地方厅刑事判词”，第1—2页。

　　(23)《司法实记》第8册，“地方厅刑事判词”，第40页。

　　(24)当时报道曾误其为被害人方面所聘，但被告人之母朱龚氏在三天后登报鸣谢中予以澄清；参见《敬谢巢律师再造之恩》，《新闻报》1912年4月7日，第2张“广告”。

　　(25)参见《敬谢巢律师再造之恩》，《新闻报》1912年4月7日，第2张“广告”；《命案定断》，《申报》1912年4月4日，第7版；《命案判决》，《新闻报》1912年4月4日，第3张第2版。