辛亥革命后基层审判的转型与承续(3)

　　二、转型动力：法律人士及其理念

　　中立主义模式在辛亥革命后上海地方审判机构中的各种体现，有些在清末司法改革中已露端倪。当时各地已试办审判厅，推行讼费制度。(38)不过，在清末，地方审检分立并未完成，律师这一加强对抗制、推动司法转型的关键力量尚未出现，庭审中的辩论、判决中的形式主义倾向也并不明显。

　　民国元年上海地方审判的转型，其动力来自何处？清末法律改革为民国初年的变化提供了法律文本准备，使当时的制度运作能够找到形式上的部分依据。但当时法律存在各种问题，并不足以承载如此深刻的司法转型。

　　首先是法律的不稳定和相互矛盾。1911年10月18日，江苏临时省议会决议：“现拟照原案所开商法草案、破产律、刑法及刑、民诉讼法各种，均即由各审判厅采取应用。民法前三编，旧政府亦已编有草案，可以查取。其未有草案者，原案拟暂依本省习惯及外国法理为准，办法亦极平允。”(39)这是地方性规范。而到1912年3月10日，根据大总统令，明确要求“所有从前施行之法律及《新刑律》，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守”。(40)但民律、破产律、民事及刑事诉讼律都还停留在草案阶段，清末均未施行，故不应援用。因此，6月上海地方审判厅在纯泰钱庄破产案中引用破产律，法部认为不妥，专门电令该厅：“暂照通行商惯例；若无商惯例，即按照《各级审判厅试办章程》第四十一条办理可也。”(41)法部于7月进一步强调，未经前清及民国中央政府正式颁行的法律和草案不应适用，上海地方审判厅因此向江苏都督呈文提出：“今中央政府以命令变更本省议会议决之法律案，法律之应用，殊觉无所适从。”(42)在9月罗子樵诉徐菊案中，控告方律师直接诉称：“《民律》未经施行，不能适用”，而判决中则反驳称：“夫各国法理尚可参考，独于本省议会议决之法律，反不可参考乎？”(43)此后，《民律草案》似乎是作为法理被继续参照援用。(44)可见，相关法律的效力处于不确定的状态。正是在这种背景下，上海地方审判厅曾于10月上书江苏都督，希望其敦促中央政府尽快颁行民、刑事等各种基本法律，以敷实用。(45)

　　同时，即便有前清的制度安排作为基础，但也只具备了基本架构，仍须进一步细化实施。例如，《法院编制法》中审判和检察二厅及其人员的有关规范，奠定了审检分立的基本框架。(46)但审检分立等重要制度的具体运作，直到民国之初，才在地方行政与司法官员的共同努力下推动完成。(47)

　　此外，还有些领域无法可依。作为中立主义模式的主要特色，律师制度在当时并没有得到详细的规范性安排。(48)律师的出现，主要是靠律师群体组织的努力。1911年12月26日(旧历11月7日)，江苏律师总会成立，并制定行业自律性章程，规范各项律师活动；(49)1912年1月初，在南京任命陈则民等32名律师，授权其受聘出庭辩护。(50)其中许多律师很快就活跃在上海的法庭上。

　　法律体系的种种缺陷维持了相当长的时间。但民国元年上海审判模式的基本转型，特别是司法机构的设立、律师的大量出现，却在短期内得以完成，其间革命和共和体制固然发挥作用，但更主要的推动力，应是承续清末以来的改革成果，特别是仰赖当时的一批具有现代法律知识和理念的专业人士。

　　清末的法科留学生(特别是留日学生)以及此后的本土法政学堂教育，为当时的法律知识体系输入了西方法学因素。根据《司法实记》附载的《职员表》及其他工具文献，在当时上海地方审判厅的主要组成人员中，黄庆澜曾赴日本考察，庭长谢健、推事郑宝菁、录事王言纶等都曾留学日本，推事郑宝菁、汤应嵩、典簿胡洪骓、主簿汪永思、录事周树藩、候补录事姚庚寿、译员黄国瑞、看守所所长吴运昌等人都曾就学于法政学堂等各种国内法科教育机构。(51)编者黄庆澜将《德国刑法典》译文连载编入《司法实记》和《法曹杂志》，并在《法曹杂志》中设“译丛”专栏，译介各国法律、立法草案及司法制度，可见其对西方法学的推重。

　　除司法官员外，当时活跃于上海法庭的具有西学背景的律师，也推动了审判模式的转型。(52)在这些律师中，巢堃、江镇三、林行规、陈则民、狄梁孙和金泯澜都曾赴日本或英国留学，秦肇煌是浙江法政学堂优等毕业生。(53)巢堃的律师广告中声称其“习刑学于张公门下，毕业于外人法校”，外语谙熟，能够“承办各级中外审判厅之民刑案件，修订英法德日汉文种种书状、契约，调查各国法典约章、公法、私法，兼任西洋律师帮办译务”。(54)巢堃在当时庭审活动中非常活跃，据当年4月的媒体报道，自1月上海地方审、检二厅成立至4月初的3个月间，他出庭辩护各种案件已达30余件。(55)如果缺乏这批具有西式法学素养的律师人士有力参与，很难想象在上海的基层审判中能看到中立模式的有效展开。

　　作为更宏大的背景，清末至民国初年，朝野各界人士积极鼓吹西方法治，法政学校广泛兴办，法学书籍大量出版，掀起了全面引进西方法治的思潮。(56)而辛亥革命后，随着政体变革带来的观念革命，江苏都督程德全、庄蕴宽等地方官员对司法模式改革的认可和推动，(57)也是司法模式转型得以在上海顺利展开的要素之一。1月8日，江苏都督程德全以六言韵文形式发布告示：“起诉则由检察，断案则归审判。推事独立执法，检察陈述意见……审判检察各厅……执法无稍偏倚，判断惟期公平。严守独立宗旨，他人不得与闻。”(58)这种支持和倡导，汇入舆论的洪流，推进了西方法治理念的传播和实践。

　　尽管由于各种机制和条件限制，由传统模式向中立主义的转型在实践中受到诸多掣肘，未能、也不可能在当时毕其功于一役，但在西方法政知识、人员和舆论准备的合力下，上海的基层审判毕竟开风气之先，有力地推动了这一转型的进程。