辛亥革命后基层审判的转型与承续(5)

　　在理想型中立主义模式的民事诉讼中，职业法官在权力上收缩，同时将相应的诸多调查、举证和辩论等职责转移给当事人及其律师，以便自己专注于裁断。在普通法中，甚至将部分裁判权也让渡给非专业的陪审团，因此得以维持较小的法官规模；而在欧陆，其法官的规模较大，资源丰富，可以更多地参与案件审断。而帝制时代，在超能动型模式下，当时官员在形式上提供的是廉价的解决民事纠纷的“服务”。证人传唤、证据审查、事实认定、救济方式和程序选择等，都要由审判的主持者处理，而且官员及其所代表的官府都不能以营利为目的。由于资源、考绩与职责并不匹配，因此官员并不致力于在逻辑上区分双方都确认的事实和有争议的事实，并以此为前提依照证据确认事实、作出裁决，而是基于大体的评估，提出某种解决方案，但求当事人能够接受、纠纷能够平息。(88)

　　在民国元年上海的民事审判中，法庭收缩权力后，当事人因条件限制，未能全面承担起相关职能，仍需法庭经常扮演积极介入的角色。在讼累和资源的压力下，与帝制时代的状况类似，基层法官往往无法承担起完全查清事实真相的艰巨任务。为了尽快地实现案结事了，法官有时选择延续帝制时代的做法，以情理劝谕息争，乃至常常依此作出判决。

　　同时，由于当时社会结构、家庭和性别观念等还未发生根本变化，因此在涉及宗族家庭事务的案件中，运用旧式道德和方式处理依然有合理性。2月，江苏都督陈其美批倪思九呈词：“既属旧谊，宾主应自和平清理。况该商于商界中颇具时望，务望两造各全体面，迅速了结，似不必再行提起诉讼也。”(89)作为“无讼为怀”的典型，该批词被媒体正面报道，可见当时社会舆论对以传统方式和解息争的态度。

　　刑事裁判的状况与此有所不同，与前代相比，情理的考量在判词中显得不再突出。这有其特定的制度背景。传统模式下，刑案的情理考量既有事实调查阶段的移情就法等做法，也包括法律适用阶段的比附加减等技术。而中立主义模式下，法庭已将事实调查的权力让渡给检察官及警方，无法、也不必在此阶段再做情理考量。在法律适用阶段，帝制时代基于罪刑严格对应的律例形式，裁判者的裁量权在形式上相当有限，因此，如果他们认为情法不得其平，则往往需要诉诸情理的论证，并通过一系列技术方式进行调整，最终实现情理允协的目的。(90)但1912年后，无论根据当时所适用新刑律的哪个版本，(91)大多数罪名都有数种或数等刑罚可供裁量选择，而且，除死刑和无期徒刑外，某一等刑罚内还包括一定的量刑幅度，(92)所以法官的裁量权已远超帝制时代。《暂行新刑律》第54条的酌定条款，进一步扩大了这一裁量权限。在不少案件中，被告人都因法官认定其“情轻”而得到减轻刑罚的裁决。(93)帝制时代裁判者追求情法之平的情理取向，对于民国时代采用新法的法官们而言，完全可在法定裁量权框架内实现。因此，刑案审判的模式转型中，法庭的权责平衡保持相对稳定，由传统模式向中立主义的过渡较民事审判更为顺畅。法庭得以置身于调查职责之外，又得以享受法典赋予的裁量权，因此对考量情理的需求大为降低。

　　余论　　

　　民国元年，以西方法政知识、人员和舆论准备为主要动力，帝制时代政府超能动主义的模式逐渐淡化，中立主义模式在上海地区初具气象。法庭逐步处于中立的审断地位，律师和检察官参与的对抗式庭审逐渐成型，民事案件当事人必须缴纳讼费，更严格地满足各项形式要求。这并非灵光一现的暂时现象，而是与其他大都市变化同步的代表性例证，也体现了此后相当长的时期内中国司法变革的基本大势。

　　在民国初年的北京地区(时称“京师”)，刑事审判中的审检分离、法庭角色中立化、当事人获得律师等辩护人帮助和辩论原则等状况，都在当时的裁判文书中得到反映，(94)特别是出现了不少全案无罪、驳回公诉的判决，突出体现了审判的中立主义倾向。(95)民国元年上海基层审判中的变化与此一致，正是当时受西方影响较深的大都市司法变革的一个例证。

　　与同时期的欠发达地区相比，当时上海的基层审判模式则具有一定程度的超前性。从政府超能动的传统模式向中立主义的实质性转换，在民国之初的大部分地区还未能铺开。在民众的角度，诉状措辞与帝制时代的伸冤型诉求往往如出一辙。(96)许多地区都还未设立审判厅，在县知事代理司法的体制下，由政府主导的传统式“集讯断结”风格，在民事审判中依然较为普遍。律师在内地的审判活动中也未见踪迹。如果将《司法实记》中的判词与同年代、同省份的句容县案牍相对比，不难看出，二者之间在文书格式、法律引用和理由论说等各方面均有重大差别。(97)作为年资老迈的旧式官员，以前清县令身份出任当时句容县民政长的许文濬，其知识背景与当时上海地方审判厅各位司法官的新式教育背景有鲜明反差，这是二者判牍差异的基本原因，也印证了审判模式转型的主要动力所在。

　　但另一方面，民国元年上海基层审判模式的变化，代表了此后民国时期司法发展的总体方向。此后的民国法典全面采纳和推行了这一模式。辩论原则、律师参与、形式和程序主义、民事讼费、审检分立和刑事公诉等各项内容，都在民事和刑事诉讼法典中得到更全面和具体的规范。(98)

　　同时，在实践中，经过北洋后期的短暂波折，到国民政府时期，新式司法系统的建设全面铺开，至1933年，全国有一半地区建立了形式上独立的法院体系。法律教育兴盛，律师的数量大增，检察官和律师的地位突出。(99)在1932年以江苏省吴县案牍为主编辑的《民刑事裁判大全》中，可清晰地看到中立主义倾向具体而丰富的表现。(100)因此，上海在辛亥革命后的短时期内发生的审判模式转型，实际上是此后多年民国司法发展的方向。

　　然而，单纯依靠西式理念建构的体系毕竟还没有在中国土壤上获得有力的系统性制度和资源的支撑。由于当时司法过程中的权责分配机制和客观条件的制约，民事纠纷无法完全在中立主义框架下得到公平解决，因此，民事审判沿袭了帝制时代的风格，重视情理和调解的倾向仍普遍存在。而刑事审判中情法之平的考量，则掩藏在扩张后的法官裁量权之下。所以，总体上而言，在民国元年的上海审判中，刑事和民事领域都出现了向中立主义模式的转型，只是民事方面程度上不如刑事领域，承袭传统风格比较明显。这一现象，在沿袭旧体制的其他地区自然相当突出。(101)在此后的民国时代，仍然有体现，但程度已有所不同，例如调解的广泛实施以及情理的少量援用。(102)随着西式法律教育的推广和法律体系的完善，在中央政府辖区内，司法形式主义和程序主义不断加强。但对普通国人而言，严格技术化的运作并未赢得充分的社会认同。(103)这成为司法的两难处境，其余绪至今犹存。

　　变与不变之间，实际上存在着另一重更深刻的关系。在传统的全能政府模式下，审判机构实行实质的中立主义，必然带来诸多问题。社会民众对司法作为国家权力的代表实行善治的期待，往往无法在司法高度技术化的运作中得到满足。这种国家权力运行模式与具体司法形态的密切关联性，不仅在历史上深刻存在，也值得当前中国司法改革的研究者和实践者深入体察。

　　本文承李贵连教授鼓励，陈新宇、孙家红、李启成、韩涛、俞江、姜源等惠予指点，陈明华提供资料查阅的便利，胡爽承担研究助理工作，匿名审稿人提出中肯修改意见，一并致谢。