近代中国的“条约制度”论略(5)
辛亥革命网 2011-06-02 00:00 来源：湖南师范大学社会科学学报 作者：李育民 查看：
三
我们知道，条约制度是国际法中的一个重要制度，那么，近代中国的“条约制度”与国际法有何关系，口不离国际法的列强凭何“公理”将此“条约制度”加于中国呢？应该说，近代中国的“条约制度”是国际法发展过程中出现的逆流的产物，是反动的国际法理论和规则的体现，列强依据的就是这些反动的国际法理论和规则。
具有独立体系的国际法是近代欧洲的产物，1625年出版的格老秀斯的巨著《战争与和平法》，以及1648年几乎所有的基督教国家参加签订的结束“三十年战争”的“威斯特伐里亚和约”，反映和标志着近代国际法的产生·这个和约否定了所谓的世界主权，确定了近代国际法的主要原则——国家平等和领土主权等等·可是，随着资产阶级的发展，特别是发展为帝国主义时期，这些进步原则名存实亡，19世纪开始，如马克思所说，“资产阶级社会第二次遭逢了自己的十六世纪，”（《马克思恩格斯关于殖民地及民族问题的论著》第109页。）他们开始向东方推进，进行殖民掠夺，并用不平等条约的法律形式将东方国家纳入国际法的约束范围。
“盗亦有道”，资本主义列强对中国进行殖民掠夺，就运用了一些反动的国际法理论和规则，概括起来，有如下几端。
1．中国不是完全的国际法主体，不能适用国际法的主权原则
十九与二十世纪之交的德国国际法学家奥本海在其所著的《国际法》中说：“国际法是国家之间的法律，以国际社会成员共同的同意为根据。它当然不包括任何关于与国际社会以外的国家交往和对于它们的待遇的规则”（《奥本海国际法》第1卷第1分册，第36，105—106，第2分册第117，第1分册第278页。）。所谓国际社会之外的国家的含义是什么呢？奥本海说，“每一个属于文明国家之列的国家因此也就是国际社会的成员，就是国际人格者”，这无非是说，非文明国家处于国际社会之外，不是国际法的主体，也就不能适用国际法中的国家主权原则。在列强的逻辑中，非基督教的中国就是这样一个非文明国家。中国法律的“野蛮”，制度的“落后”、官吏的“腐败”等等，这类在列强的言论中俯拾皆是的调子，被它们作为把中国打入非文明国家的依据。美国驻华公使劳文罗斯就认为，“中国与其它文明国家根本不是相等的国家；并且在优越者对待低劣者的关系上，必须是使用武力来使这个国家开放。”（伯尔考维茨：《中国通与英国外交部》第81页。）这是列强处理对华关系占主导地位的观念。在这种观念的支配下，谁稍有采取和缓政策的想法，就会被认为是把中国“当成一个有资格享受文明权利和特权的国家”而遭到嘲笑（《剑桥中国晚清史》下卷，第93页。）。
2．“主权是可以分割的”，通过中国的“让与”，列强可以“行使”中国的主权
奥本海就这样认为，完全主权国家和非完全主权国家的区别是基于主权可以分割的看法，由于这种可分性，与主权相关联的权力不必集中于一体（《奥本海国际法》第1卷第1分册，第36，105—106，第2分册第117，第1分册第278页。）。这种可分性又是依据什么呢？依据的是弱肉强食的既成事实。他们就是这样“论证”的：“在同一领土上只能有一个主权这个原则是有一些例外的”，因为它难于忽视这一事实，“即：实际上，主权是可以分割的”（《奥本海国际法》上卷，第2分册第2页。）他们所提出的“事实”就包括中国的租借地和租界等等，这些事实给他们“论证”了主权是可以分割的，所谓“分割”就是将主权本身与主权的使用割裂开来，“分割”的实现，是通过被“分割”国家的“让与”，但它“所让与的是主权的行使。而不是主权本身”。“让与”可以名正言顺地通过条约取得，如果你不“让与”，就是“故意敌视本国的一种行动”（菲利浦·约瑟夫：《列强对华外交》第355页。）。“则必须先令中国人民再罹兵燹之灾”（朱士嘉编：《十九世纪美国侵华档案史料选辑》第13页。）。不言而喻，主权的分割，就是暴力掠夺，然后披上条约的“合法”外衣。这种“分割”的理论，使列强一方面可以心安理得地享受着“行使”中国主权的种种利益，另一方面又可以大言不惭，甚至信誓旦旦地保证“维持中国的完整和独立”，真是奇妙无比！
