试论民国初年部院之争(5)

　　两部院论争的焦点也正在这里。焦点之一是大理院改变上诉期间和呈请移送程序是否属于“司法独立”。大理院认为，诉讼律尚未合法颁行时，审判官之行动属无明文规定之限制，依据《临时约法》审判官行使审判权全然独立，则大理院审判案件惟得以独立之意思，斟酌条理，择善而从。大理院由民刑庭总会议决，通过通告将本院审判上现行之程序发表，使下级审判衙门得以周知，使诉讼当事人得所便宜，亦为事实上所必要，是本院发表权限内所行之事，并未侵及立法权限[1]（第387号）。司法部则认为，虽然审判官行使审判权全然独立，不受其他机关之限制，但审判官独立审判，是于审判之范围内独立，不能于审判之范围外独立。《各级审判厅试办章程》定宣示判词后若干日内如何呈请、如何移送，尚在上级审判衙门受理上诉以前，既无所谓审判，即无所谓独立。即使该章程有不够完善之处，需要修改，那也是立法问题，无论司法部还是大理院均无此权限。法官可以独立审判，但不能独立立法。大理院在没有改章理由与改章权限的情况下，以通告变更《试办章程》第六十、第六十一条上诉人及检察厅应受之拘束，完全属于侵越立法权限。《临时约法》与《法院编制法》中均无大理院可以自立新法，自废旧法之明文，立法、废法等事并不能视为独立审判[1]（第309号）。

　　焦点之二是司法部否认前清禁革买卖人口条款有效，命令各级审判衙门不要遵行大理院“当然有效”的解释，是否干涉审判，违背了“司法独立”原则。司法部认为，《临时约法》中的“司法独立”系指法官独立审判，不仅不受上级行政官厅之干涉，亦不受上级司法衙门之干涉，即大理院长也不能干涉下级审判衙门的审判。本部有对法官实行监督之权，大理院也属被监督机关，大理院法官误解法理，强指无效之法律为有效，干涉下级审判衙门之审判，本部决不承认。因为适用无效之法律为审判以外之事，本部当实行监督。大理院则认为，根据《法院编制法》，本院有统一解释法令之权，而且是最高的解释权。一种法律除与新法律规定事项显相抵触及法有明文废止外，适用与否纯属法官之自由解释，断非司法行政衙门所得限制。司法独立载在《临时约法》，法官审判不但不受上级行政官厅之干涉，亦不受上级司法行政衙门之干涉。司法部只有司法行政命令的解释权，无权解释其他各项法律，现该部解释法律，以命令指称无明文废止之法令为无效，谓对于此事项亦有监督权而强制法院必受其拘束，致法院适用法律审判案件时不能独立行使职权，显系干涉审判，违背《临时约法》及《法院编制法》，侵犯司法独立，审判衙门当然不受其拘束。

　　清末“仿行宪政”的政治改革已初步开启了“三权分立”闸门的缝隙，辛亥革命则有力地冲开了这道闸门，不仅在国家政权组织的设立上以参议院、大总统、中央裁判所（未及设立）来实践“三权分立”原则，而且在国家根本大法《临时约法》中规定以参议院、临时大总统并国务员、法院行使国家的统治权，并分别行使立法权、行政权、司法权，特别规定“法官独立审判，不受上级官厅之干涉。”[9]（第35号）这是中国政治制度史上的一个飞跃，是中国法制史上的一次革命，其重大意义人们多有充分论述，兹不赘言。部院之争正反映了受到民主思想熏陶，受到辛亥革命影响的官员们维护“三权分立”原则，践行《临时约法》明文的真诚努力。两部院领导人不惜撕开面皮，脸红脖子粗地争辩，正说明了辛亥革命的巨大影响和民主共和的深入人心，也说明了维护“审判独立”在践行“三权分立”原则上的重大意义。可以说，没有审判独立，就没有“三权分立”，就没有真正的民主共和。

　　从以上论争我们可以看出，《临时约法》是双方最有力的武器，论争使其根本大法的地位得到加强；“三权分立”是双方最重要的根据，论争使官员们进一步明确了新体制的真谛；双方都是为了维护“独立审判”原则，从而使这一重要原则在司法工作中落到实处。这或许就是这场论争的积极成果。

　　在这场部院之争中，双方往往搬用外国的法律制度为论辩的武器。司法部除了以日本《裁判所构成法》仅举裁判所而大审院、控诉院当然在内来说明《各级审判厅试办章程》虽指明高等以下，而就其内容观之则大理院亦包括在内[1]（第412号）外，还以各国通例无不有最高司法行政衙门解释法律之命令刊行世间及日本司法省解释法律之命令汇纂成书，各级法院均奉为圭臬（其中尤以关乎旧律上问题之训令回答为最重）的例子，来证明司法部对被监督的审判衙门及检察官得发命令是司法部应有之职权，被监督者不得停止或取消[1]（第381号）。大理院对此进行反驳时亦举日本之例，指出日本司法省所谓训令回答并非如司法部所说解释法律，而是司法省对检事局、各该监督执行官吏等就关于检察事务、司法行政事务（如户籍登记、公证执行等法规）申请解释的训令或回答，“至法院关于民刑事法令上意见无论是否关涉特定案件，不特司法省无越权之解释命令，即法院亦无以正式文电质疑者，且在日本《裁判所构成法》颁行之初，司法省即有废止内训条例明文，法院关于法令之适用解释虽有疑窦不得请示于司法省，所以保持法院独立者”。对于司法部所称各国通例一节，大理院要求举二三实例相示，不能以空言争执[1]（第390号）。司法部不甘示弱，在6月10日给奉天高等审判厅的第221号训令中指称大理院所说是凭空捏造，日本司法省编辑的训令回答全书分两大部分，一为司法行政，一为解释法律，后者中判检局各得其半。日本继受德、法法律，德、法司法部均有此项编辑之训令书，将举实例以相示[1]（第395号）。大理院在致司法部关于解释法令及上告程序设为问答分晰驳复咨文中再次重申前论，而且进一步指出，日本《刑事先例类纂》一书中是否有可以拘束法院的解释法令之训令回答，凡知日文者一经检阅，真相自明。并称已经博访德、法学者，他们均对司法部主张持反对之见解，可见司法部所言德、法二国关于解释法律常以司法部令拘束法院恐为误会[1]（第422号）。