专家组文共谈“中国法学60年”

　　编者按 新中国成立后，我国曾经历了“文革”那样的法律虚无主义时期，法律与国家机构被人为破坏。“文革”结束后，法学研究工作者以极大的理论勇气和坚定的法治信仰，冲破重重束缚，展开了对法的本质、法律面前人人平等、权利本位、罪刑法定等问题的讨论,并逐步建立了具有中国特色的法学理论和由各个系统化的法学部门构成的法学体系，形成了知识结构不断优化的研究队伍，迎来了中国法学的春天。但与此同时，现阶段我国法学发展仍然面临诸多挑战，一些深层次理论问题有待突破和解决。回顾60年的法学发展，对于进一步解放思想，继续繁荣法学研究，深刻把握“依法治国，建设社会主义法治国家”战略决策的内涵与意义，坚定不移地加强法治建设，具有重要意义。有鉴于此，本期学术笔谈刊登一组主题为“中国法学60年”的文章，以期对推动法学的进一步发展有所助益。

　　唯有思想解放 方得法学振兴

　　--新中国成立60年的法学突破及新课题展望

　　孙笑侠

　　新中国法学从1949年到2009年走过了60年的艰难历程，在这中间要找一个点来划分前后两个阶段的话，显然就是1978年。60年的法学发展告诉我们一个事实：每个阶段都面临着若干重大课题，它们是法学理论必须回答的重大问题；如果不回答或者回答得不科学，不实事求是，则对法学和法治会起阻碍作用，如果作出正确的回答，则会推动法学和法治的阔步前进。

　　新中国成立60年来法学六大问题的突破

　　新中国成立前30年的法学，特别是1957年到1978年这20余年里，法学界的一系列争论都涉及三个基本问题：社会主义要不要法制（法治）、党大还是法大、法律有没有继承性。这三个问题可转化为三对关系，即：社会主义与法制的关系、党与法的关系、旧法与新法的关系。1957年“反右”以前的法学界对这些问题都作了学术上的回答，但这些学术上的回答后来在运动中被政治化。钱端升、杨兆龙、杨玉清、楼邦彦、吴家麟、谢怀栻、王铁崖、陈体强、陈盛清、吴文翰等都曾因这些问题的学术观点而被打成右派。当时《光明日报》在1954年宪法的鼓舞下新创办的“政法研究”学术专栏也被迫停办了。法学报刊停办，法律图书焚毁，法学教育则逐渐萎缩衰落。

　　党的十一届三中全会以来，针对上述三个基本问题，小平同志基于当时思想僵化的局面表态：首先，为了保障人民民主，必须加强社会主义法制。“必须使民主制度化、法律化，使这种制度不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”（《邓小平文选》1975-1982，第136页）。“还是要靠法制，搞法制靠得住些。”（《邓小平文选》第3卷，第379页）其次，党必须在宪法和法律的范围内活动。“……属于法律范围的问题，要用法制来解决，由党直接管不合适。党要管党内纪律的问题，法律范围的问题应该由国家和政府管。党干预太多，不利于在全体人民中树立法制观念。”（同上，第163页）“我们要坚持共产党的领导，当然也要有监督，有制约。”（同上，第256页）后来，这个明确的观点在宪法与党章中都有了明确规定。第三，要冲破姓“资”姓“社”的束缚。“社会主义要赢得与资本主义相比较的优势，就必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果，吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代社会化生产规律的先进经营方式、管理方法。”（同上，第373页）

　　沐浴着党的十一届三中全会的东风，正是随着这三个根本性问题的逐步解决，中国法学才顺利展开了新的30年的发展。枯木逢春的中国法学认真讨论并逐步解决了一批重大理论问题，我把它们也归纳为三个方面的问题，即，法具有阶级性的同时是否具有共同性？权利（人权）在法律上的价值和地位如何？要不要确立依法治国方略？

　　首先，法具有阶级性的同时是否还具有共同性？在阶级斗争为纲的“左”的思想指导下，法律只讲阶级性而容不得“共同性”.上世纪80年代初，浙江的万斌与倪健民两位学者先声夺人，从发起争鸣到受批判，最后经过近十年的学术发展和法制实践，法的共同性成为法学界的共识和通识。这个问题的讨论成了新时期法学界思想解放的开端。

　　其次，权利和人权在法律上的价值和地位如何？上世纪80年代及以前的法学，义务意识浓厚，法律实践中也总是把义务、责任、惩罚作为重心。80年代末开始的“法的本位”的讨论中，张文显、郭道晖、郑成良等论述了“权利本位”的观念，确立了中国的“权利学派”,顺应当时中国的社会与观念变革，启动了中国法学基本范畴的研究，也给法学界重视法学研究方法和基点提供了契机。进入90年代后，人权法学随之兴起，李步云、徐显明、夏勇等在人权问题上作了开拓性研究。至21世纪初，通过了“国家尊重与保障人权”的宪法修正案，使人权的非列举性抽象条款载入宪法，意味着宪法未列举的人权也受到国家的尊重和保障，扩大了公民基本权利和人权的保障范围。

　　第三，要不要确立依法治国方略，即要不要确立依法治国方略和建设法治国家的目标？这是新中国60年来最重大的理论与实践问题，新一轮的研究是在上世纪90年代初展开的，李步云、王家福、徐显明等在这方面作了深入而有影响的研究。1997年党的“十五大”上确定了“法治”这个提法，1999年宪法修正案规定了“依法治国，建设社会主义法治国家”.

　　新时期需要突破的三个新课题

　　当然，随着法治与法学的发展，也产生出若干新的课题，也是迄今未得到突破和解决的深层问题和难点问题，我把它概括为三个基本方面：中国法治模式问题、转型期法治进路问题、司法的职业性与人民性问题。

　　第一，法治模式选择问题，这涉及到法治普遍性与法治中国化的关系。为了使法治与中国社会相融洽，我们确实需要提倡中国式的法治，可是什么样的法治是中国式的呢？自新中国成立之初开始，在中国法学界几代学者的共同努力下，法治方略确定了，可是法治普遍性与法治中国化的矛盾又暴露在我们面前。研究中国法律传统的学者试图从传统法律文化中寻求法治的文化基因，以便建设符合中国文化传统的法治模式，比如梁治平的“法律文化论”。下一步针对这个课题我们要考察论证：中国模式的法治在多大程度上是成立的？中国法治与西方不同的法治模式有哪些原则和内容是共同的？法治如何中国化？法制历史上的中国法律智慧是否存在现代正当性价值？是否可能将它发扬光大为当代中国社会主义法治的必要组成部分？

　　第二，转型期法治的建构论与演进论，这涉及法治进路问题。理性主义存在着建构论的理性主义和演进论的理性主义，法治的发展也同样存在两种理性主义，一种认为法治秩序可以通过人们主观的理性努力而建构出来，比如某种政治势力通过议会立法创设新制度或官方权力自上而下地推动；另一种认为法治秩序是不能建构的，只能通过社会的自然演进，根据历史传统而逐渐成长，即民间自下而上的演进。上世纪90年代中期以来，中国法学界也出现了这样两种理论倾向：一是主张法治是根据中国社会国情、本土资源、历史传统而逐渐演进，以朱苏力的“本土资源论”为代表；二是主张法治可以在变革的社会中通过人为的理性设计、改革、试行、建构的方式来推进，这以季卫东的“法治建构论”为代表。中国社会发展处在转型期，转型期法治的发展进程显然不同于理想化法治的进程，因此需要根据社会转型的特点和规律来寻求法治发展的路径。

　　第三，司法人民性与司法职业性的关系。这两者的关系，即实质上的政法目的与形式上的法治方略的关系问题。司法实践中，司法的职业性与司法的大众性之间确实存在着某种不协调和矛盾，甚至有的人把司法的人民性与职业性之间的关系对立起来。它们的关系究竟是怎样的？司法工作具有自身的规律和特点，因而其为人民服务的方式不同于其他国家机关，这种特殊性从主体上讲就是职业性的特点，从方式上讲就是职业自治性的特点。职业化的办案方式注重法律效果，它在近期可能会带来社会效果不佳，怎么办？

　　前述列举的课题是当今中国法学的三大基本问题，它们都是来自实践中的现实问题，因而成为学界关注的学术问题。

　　继续解放思想，推进法学振兴

　　进入新世纪以来，基于中国法学面临的诸多课题和挑战，中国法学家开始思考“中国法学向何处去”的问题。我认为：唯有思想解放，方得法学振兴。

　　首先，法学要继续高举解放思想、改革开放、科学发展的旗帜，面向国际，努力展现中国法学的具有本土实践意义和国际学术水准的独特成就。解放思想是60年法学有所突破的法宝，科学发展是法治发展和法学进步的指导思想。法学应当以开放的胸怀面向国际，学习和借鉴世界各国法学，立足本国展现中国法学的面貌，以期在不远的将来能与国际法学界进行平等的学术对话，向世人展现中国风格、中国特色和中国气派的法学，真正实现中国法学的伟大复兴。

　　其次，法学要顺应法治实践的要求返回“法的形而下”.法学返回法的形而下，就是从主观臆想状态返回规则、制度、案例、社会等等客观真实的研究对象。过去我们过多地考虑法学的意识形态意义，而忽略法学的实践性，但现在，是我们着眼于社会现实、研究现实“真问题”的时候了。我们要关注社会转型时期的特点和规律；关注60年来特别是30年来社会变革给法律界和法学界带来的变化，了解人民群众对法律的新要求和新期待是什么。

　　第三，在总结中外法律智慧的基础上，倡导一种严谨的创新精神。要针对中国式法治这一伟大的历史性课题，根据转型期中国社会的特点，尊重中国文化和国情，尊重中国法律智慧，有理性、有规划、有步骤地开展制度创新的研究，而不是不经研究、不作总结、不作比较、不作调查、不作借鉴的“创新”。

　　第四，随着“立法时代”向“司法时代”的过渡，要呼吁和重视法学教育向职业化模式和法教义学方法的转变。1978年至2008年，中国法制建设花了30年的时间来初建一个社会主义法律体系，同时也一定程度上推进了法治的进程，这30年是立法为重心的时代，我们可称之为“立法时代”。可以预见，未来中国法治的发展将会转向以司法为重心，我们称之为“司法时代”。与之相应，法学教育应当从通识型教育向职业型教育转变。

　　（作者单位：浙江大学光华法学院）